Обычай делового оборота: когда ссылка на него поможет в суде?

В июльском номере журнала “Арбитражная практика для юристов” вышла статья управляющего партнера ЮК Генезис Артема Денисова

Когда порядок исполнения обязательства не определен правовой нормой, его можно вывести, опираясь на правовой обычай. Причем если раньше ГК РФ оперировал понятием «обычай делового оборота», то сейчас используется просто термин «обычай». То есть понятие правового обычая стало трактоваться более широко. Рассмотрим, в каких случаях это даст сторонам больше возможностей для защиты своей позиции в суде.

Читайте полную версию статьи в журнале “Арбитражная практика для юристов”

Артем Денисов, управляющий партнер юридической компании “Генезис”:

– Как доказать содержание обычая делового оборота

– Самые популярные обычаи делового оборота

– Судебная практика – как суды устанавливают содержание того или иного обычая

Правовой обычай является одним из старейших источников права, значение которого трудно переоценить и по сей день. С развитием цивилизации зарождалось обычное право. Со временем правовым обычаям придавалась формальная определенность, и они санкционировались государством. Речь идет о законах, создаваемых на основе норм обычного права.

В англосаксонской правовой семье обычаи составляют значительную часть норм права. Так, в Англии, наряду со статутным правом (писаными законами), существует общее право, состоящее из норм правовых обычаев и прецедентного права (практики судов). А.В. Дайси, анализируя нормы государственного права Англии, отмечал, что на основе правовых обычаев и привычек формируется общее право, к нормам которого можно отнести конституционные соглашения или принципы играющие важную роль даже при том, что не всегда обеспечиваются судебной защитой. Иногда их называют моральной нормой поведения [i]

Во Франции и многих других романо-германских странах обычай постепенно теряет былое значение и все больше играет сегодня субсидиарную роль. Обычай сам по себе не имеет значения; он важен в той мере, в какой помогает восполнить пробелы в праве, найти справедливое решение. К обычаю суд прибегает тогда, когда закон умалчивает о каких-то вопросах (например, является ли данный знак подписью или можно ли ссылаться на обстоятельства такого-то рода), либо когда прямо отсылает к обычаю. Так, в соответствии со ст. 1135 и 1150 ГК Франции (Кодекса Наполеона)[ii] обычай дополняет закон в том случае, если в законе имеется отсылка к обычаю. Такой же подход законодателя в Австрии и Италии. В ряде случаев торговые обычаи могут противоречить нормах» торгового и гражданского права. В этом случае вместо нормы гражданского права будет применяться обычай.

А в Германии нет иерархии источников права, не исключено применение обычая против закона, так как, по мнению Конституционного суда ФРГ, сформулированного в решении 1973 г., обычай есть творение народа, а закон — группы людей.

Таким образом, обычай в германском праве признан источником права наряду с законом. Так, в соответствии со ст. 2 Вводного закона к ГТУ, «законом в смысле Гражданского уложения и настоящего Закона является всякая правовая норма». Условием существования обычая является его применение в судебной или административной практике.

В настоящее время в англо-американском праве обычай не имеет существенного практического значения. В определенной степени обычаи выполняют функции нормы права в пределах определенных местностей. Это связано с тем, что в англосаксонском праве обычай, как и закон, хотя бы однажды примененный в суде, трансформируется в судебный прецедент. Вместе с тем он продолжает оставаться источником права при условии, если имеет характер старинного обычая[iii].

В сфере российского гражданского права понятие “обычай делового оборота” имеет особое значение. По очередности применения обычаи делового оборота стоят после законодательства и договоров. Они применяются в случае обнаружения в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соответствующим соглашением сторон.

В современной российской юридической литературе существуют различные классификации обычаев. Обычаи в зависимости от территории их возникновения и применения бывают международные, национальные, региональные и локальные.[iv]

Классификацию обычаев так же проводят в зависимости от сферы (отрасли) хозяйственной деятельности на: торговые, финансовые, транспортные, портовые (морские, речные), банковские и иные предпринимательские обычаи. Отраслевое деление обычаев предлагалось еще в дореволюционном правоведении. Так, Г.Ф. Шершеневич делил торговые обычаи по роду направления, среди которых выделялись хлебное дело, книжная торговля и др.[v]

По форме закрепления обычаи могут быть писаными ( так, согласно ст. 3 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 261-ФЗ “О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации”  обычаи морского порта представляют собой правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством Российской Федерации.[vi]) и неписаными (не зафиксированными в определенных документах).[vii]

Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ   обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

В ГК РФ и других нормативных правовых актах наряду с термином “обычай” используются и иные, близкие по значению термины (“обыкновения”, “обычно предъявляемые требования”, “практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон” и др. (см., например, ст. ст. 165.1, 309, 309.2, 314 – 316 ГК РФ)).

Совершенствование гражданского законодательства в 2014 – 2015 гг. расширило сферу применения обычаев.

Соответствующая терминология используется и в других актах гражданского законодательства, в частности в Кодексе торгового мореплавания РФ, где говорится о морских обычаях, обычаях делового оборота, обычаях данного порта, обычаях торгового мореплавания. Сводами систематизированных обычаев международного торгового оборота признаются Международные правила толкования торговых терминов “ИНКОТЕРМС”, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. Последние редакции указанных сводов утверждены в 2010 г.
В части первой Гражданского кодекса ссылка на обычай присутствует непосредственно в ст.5 содержащей дефиницию, ст.ст.19, 165.1,221.
Ссылку на обычай имеют статьи раздела обязательственного права – ст.ст. 309, 311, 312, 314, 316, 368, 406, договорного права – ст.ст.421, 427, 429, 431, 434, 452.
Не имеет смысла перечислять все статьи Гражданского кодекса до конца, когда в целом тенденция понятна – термин «обычай» плотно используется в юридической законодательной технике.

С 1 июня 2015 г. вступил в силу Федеральный закон от 08.03.2015 N 42 ФЗ “О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации”. Данный Закон является продолжением политики по реформированию гражданского права и представляет собой уже восьмой блок существенных изменений, вносимых в ГК РФ.
В ст. 309 ГК РФ, а за ней и в других статьях Гражданского кодекса (например, ст. ст. 309.2, 311, п. 2 ст. 314), в которых упоминались обычаи делового оборота, появились весомые изменения. Порядок исполнения обязательства в отсутствие правовой нормы определяется не обычаями делового оборота, а просто обычаями. В чем разница? Понятие “обычай” значительно шире, чем понятие “обычай делового оборота”. Под обычаем делового оборота в соответствии с ранее действовавшими положениями ст. 5 ГК РФ понималось “сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения”. Под обычаем в новой редакции ст. 5 ГК РФ также понимается правило поведения, но уже не только в предпринимательской, но и иной деятельности.
В свое время в пояснительной записке к Закону, внесшему данную поправку, ее объясняли тем, что в ряде международных договоров, подписанных РФ, упоминается именно обычай, а не обычай делового оборота.
В ряде юридических статей направленных на изучение применения обычая в судебной практике указанные нововведения рассматриваются в качестве проблемы. Так Россол С. указывает, что  несмотря на то, что текст ст. 309 ГК РФ изменился буквально на одно слово, данную правку нельзя отнести ни к стилистическим, ни к косметическим. Данное изменение затрагивает саму природу правоотношений, связь между нормами права и общественными отношениями, которые они призваны регулировать .
Несмотря на актуализацию дефиниции в ст. 5 ГК РФ, во многих положениях Кодекса попрежнему упоминаются обычаи делового оборота (п. 2 ст. 459, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 722, п. 1 ст. 836 ГК РФ и т.д.).

Что говорят об «обычае» высшие судебные инстанции?

Каких либо весомых изменений в части правоприменения с учетом изменения дефиниции в судебной практике не произошло. В первоначальной редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г. “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации”  разъяснялось применение обычаев делового оборота, которые могли фиксироваться в каком-либо документе (например, опубликованы в печати либо в судебном акте по конкретному делу), или независимо от такой фиксации (п. 4). Затем Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 “О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации”  аналогичный подход был поддержан и расширен с учетом того, что обычаи, упомянутые в ст. 5 ГК РФ, используются не только в предпринимательской, но и в иной деятельности.
В п. 11 Обзора практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. N 10) приводятся примеры распространенных обычаев делового оборота – Инкотермс, используемых в сфере внешнеэкономических связей.
Постановлением Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 “О свободе договора и ее пределах”  предложено рассматривать в качестве обычаев, примерные условия договора в случаях, когда по условиям договора отсутствует ссылка на такие условия и не определен порядок поведения сторон, а также они должны отвечать требованиям, указанным в ст. 5 Гражданского кодекса РФ (п. 7).
Встречаются законы, разъясняющие порядок применения существующих обычаев в условиях развития цифровых технологий и Интернета. Так, в хозяйственной практике документы, подписанные собственноручной подписью, признаются равнозначными с электронными документами, подписанными усиленной электронной подписью, несмотря на то что документ в силу обычаев делового оборота должен быть заверен печатью (п. 3 ст. 6 Федерального закона от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ “Об электронной подписи”